Fundacja Europejskiej Kultury Prawnej

HISTORIA I TEORIA PRAWA

PRAWO PUBLICZNE

PRAWO PRYWATNE

PODZIAŁ WEDŁUG PAŃSTW

Skuteczność prawna umów zawieranych online w amerykańskim common law/ The enforceability of on-line contracts in US common law

Skuteczność prawna umów zawieranych online w amerykańskim common law/ The enforceability of on-line contracts in US common law

W niniejszym artykule zostaną podjęte rozważania różnych istotnych kwestii związanych ze skutecznością prawną umów zawieranych on line, które pojawiły się w ostatnim czasie. Wraz z nadejściem Internetu oraz rozwojem aktywności handlowej prowadzonej za pośrednictwem tego medium, stała się  ważna  analiza kwestii, w jaki sposób, jeśli w ogóle uświęcone tradycją zasady rządzące zawieraniem umów uległy zmianie oraz poddana zostanie krytyce doktryna właściwego poinformowania (notice) oraz wyboru (choice). Zauważalna jest duża rozbieżność jeśli chodzi o orzeczenia sądów traktujących o powyższej kwestii, z wyrokami w takich sprawach jakProCD v. Zeidenberg,1, Hill v. Gateway 2000, Inc.2, Brower v. Gateway 2000, Inc.3, w których to sądy uznały warunki umów licencyjnych tzw.shrink-wrap licenses4 za skuteczne prawnie z jednej strony, zaś ze sprawami takimi, jak m.in.Klocek v. Gateway, Inc.5,w których to sądy uznały umowy licencyjneshrink-wrap za nieskuteczne prawnie. Jednak wydaję się, że jeszcze większy problem pojawia się w przypadku tzw. umów licencyjnych typu’browse-wrap’6(vide: Douglas v. Talk America)7 oraz umów licencyjnych typu’click-wrap’.8 W poniższych ustępach tego artykułu autor postara się rozważyć powyższe problemy oraz podejmie się wysunięcia postulatów dotyczących rozwiązania wynikających z nich trudności, które nie tylko uprzykrzają życie sądownictwu, lecz także przedsiębiorcom i zwykłym ludziom.

Analizę wypadałoby rozpocząć od podkreślenia jakie to podstawowe wartości od wieków rządziły zagadnieniami zawierania umów. Jak ongiś zostało wypowiedziane: „Obietnice stają się prawnie wiążące  kiedy następuje uzgodnienie swoich zdań oraz świadczenie wzajemne jest wykonywane”.  W czasach obecnych nie jest rzeczą trudną zawrzeć umowę.  Zgoda na związanie się umową może być zademonstrowana poprzez jej podpisanie, lecz także do tego może być wystarczający nawet zwykły uścisk dłoni kontrahentów. Dlatego też, umowa może zostać zawarta poprzez dosłownie jakiekolwiek wykazanie woli nawiązania stosunku prawnego z drugim podmiotem. Było tak 100 lat temu, jest tak i dziś. Realizacją powyższego są uświęcone tradycją wymagania złożenia oferty oraz jej przyjęcia przez kontrahenta , które rządziły zawieraniem umów przez setki lat w świeciecommon law. Omawiane wymagania zostały również potwierdzone w  opiniach doktryny w Restatement on bargain theory.9

Aby zawrzeć prawnie skuteczną  umowę, musi zaistnieć świadczenie wzajemne w zamian za zobowiązanie się kontrahenta. W następującym ustępie pokrótce przypomnimy prawdziwie przełomową sprawęProCD v. Zeidenberg, dotyczącą skuteczności prawnej umów licencyjnych typu ‘shrink-wrap’.

W sprawieProCD v. Zeidenberg, Sąd apelacyjny  Siódmego Okręgu orzekł, że umowy licencyjne typu shrink-wrap, w kontekście elektronicznych baz danych, są  prawnie wiążące, tak jak każda standaryzowana umowa adhezyjna. Powód w tej sprawie dokonał kompilacji ponad 3.000 danych abonentów telefonicznych w komputerowej bazie danych. Klienci mogli zapoznawać się z jej zwartością za pomocą aplikacji SelectPhone. (Warto zaznaczyć , że sprawa ta dotyczyła też zagadnień prawa autorskiego, jednak pominiemy ich bliższą analizę). ProCd zainwestowało swój czas oraz pieniądze w przygotowanie tej bazy danych. Całkowity koszt tego przedsięwzięcia przekroczył 10 milionów USD oraz ciągłe uaktualnianie powyższej bazy danych generowało również wysokie koszty. W celu zrekompensowania sobie tych wydatków , ProCD zaangażowało się w dyskryminację cenową przedkładając w swojej ofercie dwie wersje swojego produktu. Jedna, przeznaczona wyłącznie dla użytku osobistego kosztująca 150 USD oraz druga przeznaczona dla użytku komercyjnego, która kosztowała znacznie drożej.  Zeidenberg kupił  wersję konsumencką w sklepie detalicznym oraz używając podobnego produktu innego przedsiębiorcy stworzył oprogramowania zaprojektowane do tych samych celów co SelectPhone ProCD oferując niższą cenę za te same usługi. Umowa licencyjna w środku pudełka z SelectPhone określała pewne ograniczenia co do komercjalnego wykorzystywania bazy danych. Zeidenberg wiedział, że łamie warunki tej umowy, jednak podnosił, iż nie były one wiążące, ponieważ nie były skutecznie prawne od samego początku. Sąd rejonowy przychylił się do argumentów Zeidenberga i wydał  orzeczenie korzystne dla pozwanego. Jednak, w postępowaniu apelacyjnym, Sąd Apelacyjny dla Siódmego Okręgu nie podzielił stanowiska sądu pierwszej instancji oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia sądowi rejonowemu. Sędzia Sądu Apelacyjnego Easterbrook uznał, że nastąpiło nienależyte wykonanie umowy przez pozwanego i stwierdził  iż umowa sprzedaży zawarta przez Zaidenberga skutecznie inkorporowała warunki umowy licencyjnej zawartej w pudełku. Analiza sądu skupiła się także na ekonomicznych konsekwencjach jakie dana decyzja sądu może spowodować. Sędzia Easterbrook podkreślił szkodę ekonomiczną jaką pozwany wyrządził ProCD oraz ich konsumentom i zdecydowanie wyraził pogląd, iż prawo powinno wspierać rozsądne transakcje takie jak miała miejsce opisywanej sprawie. Wynika z tego, że umowy licencyjne typu shrink-wrap powinny być traktowane tak jak  inne standardowe umowy adhezyjne. Z drugiej strony, traktowanie tych umów jak pozostałych zwykłych umów adhezyjnych może prowadzić do tego, że napotkamy problem z działaniem doktryny preemption10

WDouglas v. Talk America Inc Większość przedstawicieli doktryny próbuje wyjaśnić rozbieżną logikę sądu w obu tych sprawach stosując tzw. doktrynę właściwego poinformowania (notice) oraz wyboru (choice).11 W decydowaniu, czy użytkownik jest związany warunkami umowy licencyjnej typu browse-wrap uczeni ci proponują następujący test. Procedura jest czteroetapowa:Użytkownik musi zostać właściwie poinformowany o istnieniu proponowanych warunków;Użytkownik musi posiadać realną możliwość zapoznania się z postanowieniami;Użytkownik musi zostać poinformowany, że poprzez dokonanie określonych działań ujawnia wolę bycia związanym nowymi warunkami;Użytkownik podejmuje działania zdefiniowane w pkt 3.

Przedsiębiorcy muszą być konkurencyjni na rynku, aby osiągnąć zyski i przetrwać we współczesnym świecie. W związku z tym, ryzyko musi zostać alokowane do podmiotów, które wykazują najlepsze predyspozycje do poradzenia sobie z ciężarami mogącymi z niego wyniknąć. Odwołując się ponownie do obu rozważanych spraw:  ProCD I Douglas v. Talk America możemy jasno zobaczyć jak ta doktryna została w nich zastosowana. W ProCD byłoby nieuczciwym i uciążliwym dla powoda, aby ponieść ciężar szkody spowodowanej przez zachowanie pozwanego. ProCD zainwestowało duży kapitał w celu opracowania swojego produktu oraz jego aktualizowania. Produkt ten przynosił korzyść całemu społeczeństwu poprzez umożliwienie konsumentom i przedsiębiorcom dostępu do  całkowicie nowych zasobów jakie on zawierał. Gdyby sąd w tej sprawi orzekł na niekorzyść ProCD, to szkoda jaka zostałaby wyrządzona ProCD byłaby znacząca i zniechęciłaby tego przedsiębiorcę  do oferowania swojego produktu po relatywnie niskiej, rozsądnej cenie. W przypadku gdyby sąd orzekł na niekorzyść ProCD, zgadzając się z wyrokiem sądu pierwszej instancji, doprowadziłoby to do wzrostu cen i społeczeństwo jako całość poniosło by w związku z tym szkodę.

Na zakończenie naszych rozważań wypada pokrótce podkreślić znaczenie ekonomicznej analizy prawa. Orzeczenie sądów mogą w dużym stopniu wywierać wpływ na całą gospodarkę. Dlatego też, jest to niezmiernie istotne , aby znaleźć kompromis pomiędzy prawem jednostki do bycia poinformowanym i jej prawem do swobodnego wyboru z jednej strony, a optymalnym funkcjonowaniem całej gospodarki z drugiej. Potencjalnym rozwiązaniem tych dylematów może być wykształcenie się odpowiednich norm społecznych, w tym norm dotyczących prawa do bycia poinformowanym, które rządzą naszym życiem codziennym. Normy tego typu często mogą stać się ‘prawem’ sensu stricto, jak np. w sprawach dotyczących obowiązku zapinania pasów bezpieczeństwa w USA. Obecnie obowiązek zapinania pasów bezpieczeństwa w pojazdach mechanicznych został uznany za obowiązek prawny przez odpowiednie ustawy.

  1. 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996),
  2. 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997)
  3. 246 A.D.2d 246, 676 N.Y.S.2d 569 (N.Y.A.D. 1 Dept. 1998)
  4. Rodzaj umowy licencyjnej, której treść znajduje się w środku opakowania zakupionego produktu, np. oprogramowania na płycie CD/DVD. W takiej sytuacji nie istnieje możliwość wcześniejszego zapoznania się z jej warunkami przez potencjalnego nabywcę.
  5. 104 F. Supp. 2d 1332 – 2000
  6. Rodzaj umowy licencyjnej używany najczęściej przez portale internetowe, w którym zgoda na związanie się jej warunkami następuje poprzez czynność samego odwiedzania danej witryny internetowej.
  7. 495 f.3d 1062 (9th cir. 2007)
  8. Rodzaj umowy licencyjnej używany najczęściej przez portale internetowe, w którym zgoda na związanie się jej warunkami następuje poprzez czynność zaznaczenia odpowiedniego pola, w którym widnieje przykładowo tekst: „Oświadczam , że zapoznałem się z warunkami użytkowania… oraz wyrażam na nie zgodę”
  9. See, §1, §17,§3,§71of Restatement on Contracts.
  10. Sytuacja, w której regulacje prawa stanowego są zastępowane przez regulacje federalne. Dochodzi do tego, wtedy, gdy prawo stanowe wkracza w kompetencje uregulowań federalnych.
  11. See e.g. Browse-Wrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements, Christina L. Kunz, John E. Ottaviani, Elaine D. Ziff, Juliet M. Moringiello, Kathleen M. Porter and Jennifer C. Debrow,The Business Lawyer, Vol. 59, No. 1 (November 2003), pp. 279-312
English Version:

The enforceability of on-line contracts in US common law

In this article we shall consider various significant issues regarding  the enforceability of on line contracts that have arisen in recent times. With the advent of Internet and the commercial activity conducted via this medium it is important to analyze how, and if  a time-honored principles governing the formation of a contract changed as well as the issues of ‚notice’ and ‚choice’ will come under scrutiny. There has been a vast disparity when it comes to courts’ rulings concerning the above question, with cases such asProCD v. Zeidenberg1 , Hill v. Gateway 2000, Inc.2 , Brower v. Gateway 2000, Inc.3 ,in which courts found so-called shrink-wrap licenses enforceable, and with cases such asKlocek v. Gateway, Inc.4 ,in which the Court found a license agreement unenforceable. However, even a  greater problems appear to arise in cases regarding so-called ‚browse-wrap’ (Douglas v. Talk America)5

Our analysis should commence with highlighting the basic principles that had governed all contracts for centuries. As once was stated: “Promises become binding when there is a meeting of the minds and consideration is exchanged”. Nowadays, it is not a complex thing to form a contract. Assent to form a contract may be shown by an act of signature, but also by a ‚mere’ handshake. Therefore, a contract may be formed by literally any demonstration of one’s will to enter into contractual relationship with another party. So it was 100 years ago, and so it is today. These are the   time-honored requirements of offer and acceptance, that have governed contracts formation for hundreds years in the common law world. These requirements have also been recognized in the Restatement on bargain theory.6

There must be the consideration, in exchange for a promise in order to create an enforceable contract. In the following section we shall shortly recall and consider a truly landmark caseProCD v. Zeidenberg, concerning enforceability of ‚shrink-wrap’ licenses.

ProCD’s database and using also another similar product of one other company, he created a software designed to serve the same purposes as ProCD’s SelectPhone while offering lower price for this services. The license agreement inside the SelectPhone box stated certain restrictions on the use of the database for commercial purposes. Mr. Zeidenberg knew that he was violating the terms of the license, however he claimed that they were not binding because of lack of enforceability. The district court supported Zeidenberg’s arguments and found in favor of the defendant. However, on appeal, the Seventh Circuit reversed and remanded that ruling. Easterbrook, J. found a breach of contract by the defendant and stated that mr. Zeidenberg’s purchase of ProCD box was also subject to the license agreement put inside the box. The Court’s analysis focused also on the economic consequences of the case. Judge Easterbrook highlighted the economic harm caused by the defendant to ProCd and its consumers and strongly supported the view that the law should support reasonable transactions, such as in the above case. Therefore , shrink-wrap licenses should be treated as  standard contracts of adhesion. On the other hand, by treating shrink-wrap licenses as ordinary contracts we may encounter the problem of  the preemption doctrine because such licenses may at least in part create sort of exclusive rights that are characteristic for the area of copyright law, which is strictly within federal domain. However, this issue is quite complex and therefore it is a subject for another day. In the next paragraph we will deal with another landmark case, this time concerning so-called ‚browse-wrap’ licenses.

InDouglas v. Talk America Inc. the court were to consider so-called contract amendment battle, in which a service provider had changed the terms of contract by posting a revised version of the contract on its website. Mr. Douglas contracted for a long distance telephone services with America Online, the company that was later acquired by  Talk America. The acquiring company then amended the terms of a service contract adding provisions regarding, inter alia, additional charges, a class action waiver, an arbitration clause and a choice-of-law provision pointing to New York law. This revised version of the contract was posted on Talk America’s website but had never been seen by the plaintiff, who claimed that those amended provisions were unenforceable due to the lack of his assent. The Ninth Circuit  ruled in favor of the petitioner finding that Mr. Douglas could not be bound by the new terms due to the lack of knowledge about the amendments and therefore there was a lack of his assent to be bound by the new version of the contract. However, at this point of our considerations new question arises; why the court in ProCD v. Zeidenberg found the license terms enforceable despite the lack of knowledge of those term on behalf of mr. Zeidenberg , while in Douglas v. Talk America amended terms were found not to be binding on mr. Douglas? We will deal with this question in the following section of the report.

The majority of scholars try to explain this different approach in the two cases employing so called doctrine of notice and choice.7

In determining whether a user is bound by the terms of ‚browse-wrap’ license these scholars employ the following test. The procedure is fourfold:

  1. terms,
  2. opportunity to review the terms,
  3. The user is provided with adequate notice that taking a specified action manifest assent to the terms,
  4. The user takes the action specified in the latter notice.8

According to those authors who share this approach , the license in ProCD case was enforceable because there was a sufficient notice of the terms of the license (on the box Zeidenberg bought was a statement that the purchase is subject to the terms of the license put inside the box) and a manifest assent of mr. Zedeiberg to comply with these terms who had also a choice not to proceed with using the software and he could simply return the box to the shop. On the other hand in Douglas v. Talk America , the plaintiff was deprived of such choice and sufficient notice of the new terms. At first sight this approach seems to be rational and highlights the difference between the two cases. However, there is an important flaw in the above reasoning- It does not ensure free and informed consent. The proposed solution in this aspect is very deficient. As the matter of fact such a choice is illusory in many instances and may have wide economic implications. Every person encounters a huge number of notices regarding all sorts of privacy policies, terms of use each year and this number is constantly growing. It would take several days to read those policies and terms of use, and in addition to this the burden would be even greater taking into consideration every change made in the above terms throughout the year that would have to be communicated to the user. All these things generate an enormous cost for the economy. Therefore, there appears to be a need to find a solution that would provide the optimal trade-off between the right of an individual to privacy  and knowledge of all the terms every time the terms change , and competing goals of the companies  that conduct business on-line and do not want to be burdened with additional costs generated by wide duties to put the consumer on notice each time the terms change. It is as already mentioned a trade-off made in order to optimize all the transactions in the on line world. Such fine-tuning is based, inter alia, on the best loss avoider doctrine. Businesses must be competitive in order to gain profits and survive in the modern world. Therefore, the risk must be allocated to the individuals and entities that have the best predispositions to bear the burdens associated with the risk . Recalling ProCD case and Douglas v. Talk America we can  clearly see how this doctrine was applied there. In ProCD it would be unfair and burdensome for the plaintiff to bear the loss caused by the activities conducted  by the defendant. ProCD spent a significant amount of money in order to develop its product and keep it up-to-date. The product benefited society as a whole, enabling consumers and business enterprises the access to new possibilities created by the product. If the court had found otherwise, the harm done to ProCD would be material and  would discourage the company from offering its products at relatively reasonable prices. The prices would rise and the society would be harmed , had the Court approved the district court’s decision.

On the other hand, looking into details of Douglas v. Talk America we can easily see that the economic burden sustained by Talk America Inc. was completely insignificant. By finding the amended terms unenforceable, the Court rightly allocated the risk to Talk America. Should the court had found for the defendant, such decision would discourage further dealings with the company by its potential consumers and would put the loss on the party that had not been best predisposed to bear the burden of the loss.

To shortly conclude our deliberations , we will highlight the importance of economic analysis of law. The courts’ decisions may greatly affect the economy as a whole. Therefore, it is vital to find a compromise between the right to notice and choice on the one side, and the optimal functioning of the economy on the other. The potential solution may also be found in the social norms, including e.g. informational norms that govern our everyday lives. Such norms often may become ‚legal’ in the strict sense of the word- see e.g seatbelt cases. The duty to wear seatbelt was later recognized as also legal duty by the statutes.

  1. 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996),
  2. 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997)
  3. 246 A.D.2d 246, 676 N.Y.S.2d 569 (N.Y.A.D. 1 Dept. 1998)
  4. 104 F. Supp. 2d 1332 – 2000
  5. 495 f.3d 1062 (9th cir. 2007)
  6. See, §1, §17,§3,§71of Restatement on Contracts.
  7. See e.g. Browse-Wrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements , Christina L. Kunz, John E. Ottaviani, Elaine D. Ziff, Juliet M. Moringiello, Kathleen M. Porter and Jennifer C. Debrow ,The Business Lawyer, Vol. 59, No. 1 (November 2003), pp. 279-312
  8. Ibid., p.281.

Piotr Lisak

Pozostaw komentarz