Fundacja Europejskiej Kultury Prawnej

HISTORIA I TEORIA PRAWA

PRAWO PUBLICZNE

PRAWO PRYWATNE

PODZIAŁ WEDŁUG PAŃSTW

Category Archives: Ameryka Pn.

O prawniczym pisaniu słów kilka/ A few words about legal writing

O prawniczym pisaniu słów kilka/ A few words about legal writing

Kształcenie prawnika w Stanach Zjednoczonych wygląda zupełnie inaczej niż w systemie opierającym się na prawie pisanym, czyli w Polsce. Amerykański student prawa codziennie rozwija swoje umiejętności: logicznego myślenia, poprawnego i spójnego formułowania myśli i argumentacji. Cały system jest nastawiony na kształcenie praktyczne i rozwój konkretnych umiejętności wymaganych w pracy prawnika. Nikt nie uczy się na pamięć przepisów, wszyscy uczą się jak wykorzystać je w praktyce.

Przedmiot Legal Research and Writing (bądź Legal Drafting) jest obowiązkowy dla studentów amerykańskich law schools zazwyczaj już na pierwszym z trzech lat studiów. Jest to podstawowy kurs, w czasie którego studenci uczą się pisania pism procesowych, opinii oraz sporządzania szeregu innych dokumentów. Nie polega to na streszczaniu studentom treści przepisów procedury cywilnej, ale na bardzo szczegółowym i precyzyjnym szkoleniu z zakresu sporządzania takich pism. Kładzie się przy tym szczególny nacisk to, alby wszystkie myśli były jasne i łatwo zrozumiałe. Akcentuje się również, jak istotne są cele i żądania klienta, jak zidentyfikować i wyeliminować nieścisłości oraz jak uprościć skomplikowane idee i rozwiązania prawne.

Amerykanie wypracowali swój sposób pisania opinii prawnych, zupełnie inny od europejskiego. Prawnicy mają pisać opinie bez tzw. legalizmów, a więc prostym językiem, zrozumiałym dla każdego odbiorcy (klienta). Poza tym mają być to opinie, w których wskazuje się konkretne rozwiązanie dla klienta i popiera je argumentami, niekoniecznie natury prawnej. W Europie pisze się bardzo długie opinie, w których opisuje się skomplikowane problemy prawne. Piszący cytują orzecznictwo, ale prawda jest taka, że klient nie rozumie z tego co drugiego słowa. Amerykanie kształcą więc od samego początku swoich prawników w sztuce pisania memorandum. Studentom pokazywane są przykładowe pisma, następnie dogłębnie analizowane, a jeśli wystąpi taka potrzeba, krytykowane. Studenci są zobowiązani w trakcie kursu do napisaniu kilku ważniejszych dokumentów oraz do wykonania wielu ćwiczeń. Są to między innymi tzw. briefing cases, a więc opracowywanie casów w pewien z góry określony sposób: opisuje się strony, ich żądania, argumentację sądu i rozstrzygnięcie, przy czym to tok rozumowania sądu ma największe znaczenie. Na Harvard Law School takie zajęcia przeprowadzane są w formie tzw. moot courtów, które są symulowanymi postępowaniami sądowymi. Studenci zazwyczaj spędzają pierwszy semestr na poszukiwaniu informacji i pisaniu memorandów, a następny na prezentowaniu ustnych wypowiedzi. Na drugim semestrze każdy student pierwszego roku ma obowiązek wzięcia udziału w First-Year Ames Moot Court Program, w którym w grupach dwuosobowych streszcza się i uzasadnia sprawę przed sądem drugiej instancji. W naszym systemie moot courty nie są wykorzystywane na zajęciach, czasem jednak w takiej formie są organizowane konkursy dla studentów. Możliwy jest również kurs Advanced Legal Research and Writing, którego celem jest poznanie zaawansowanych technik pisarskich. Studenci sporządzają wówczas pisma np. do Sądu Najwyższego.

Studenci uczą się nie tylko pisania, ale i tego jak odnaleźć daną informację w systemach takich jak WESTLAW czy LEXIS. WESTLAW jest jednym z największych internetowych systemów pozwalających na wyszukanie informacji prawnikom w Stanach Zjednoczonych. Zawiera około 40 000 case’ów, prawo pisane stanowe oraz federalne, artykuły z gazet i czasopism, czasopisma prawnicze i publikacje oraz traktaty. Każdemu z takich dokumentów nadany zostaje numer, co pozwala na klasyfikację prawa amerykańskiego. Dzięki zastosowaniu KeyCite użytkownicy mogą sprawdzić czy dany case jest nadal dobrym prawem tzn. czy nie został zmieniony przez kolejne orzeczenie albo ustawę. WESTLAW oferuje również zaawansowane wyszukiwanie dzięki funkcjom CourtExpress czy Find& Print. Aby korzystać z tego systemu konieczne są: wiedza i doświadczenie. Jest to podstawowe narzędzie pracy dla amerykańskich prawników, dlatego też kurs Legal Research jest dla studentów obowiązkowy.

Amerykanie uczą się również jak wyszukać informacje w publicznych rejestrach. Takie rejestry są łatwo dostępne w Internecie i tak np. dla stanu Floryda jest ich 128. Można się z nich dowiedzieć w zasadzie wszystkiego: począwszy od rejestrów urodzeń, zgonów, małżeństw i rozwodów, przez rejestr samochodów, organizacji pożytku publicznego, przedsiębiorstw, posiadaczy broni, ubezpieczeń, instytucji finansowych,  nieruchomości na sprzedaż po rejestr zastawów i rzeczy skradzionych. Na stanowych stronach internetowych znajdują się zazwyczaj odesłania do agencji, które również prowadzą swoje rejestry oraz stanowią prawo. Szybkie i sprawne poruszanie się po tych narzędziach wymaga wprawy, dlatego też studenci korzystają z nich często na zajęciach.

Niektóre law school oferują swoim studentom bardzo zaawansowane i wyspecjalizowane kursy z Legal Writing. Columbus School of Law na Catholic University of America w Washingtonie oferuje m. in kursy pisania z zakresu: umów, legislacji, etapu przesądowego (pre-trial), telekomunikacji, handlu, dla praktyków z zakresu prawa karnego. Ciekawe jest to, że studentów uczy się jak pisać ustawy, czego w Polsce w ogóle się nie praktykuje. Amerykański student jest w stanie napisać umowę, tak aby była ona skuteczna i korzystna dla klienta. Doskonale wie, co powinno być zawarte w klauzuli arbitrażowej. W naszym systemie kształcenia dopiero aplikanci mają dostęp do tego typu wiedzy. Polski student spędza pięć lat na uczeniu się ustaw na pamięć.

Dla studentów L.LM. (studia podyplomowe) oraz J.D. (studia doktoranckie) przedmiot Legal Research and Writing jest również obowiązkowy. Wielu z nich przyjeżdża do Stanów właśnie po to, by posiąść te umiejętności pisarskie, które dla amerykańskich prawników są tak naturalne.

Okazuje się jednak, że nie tylko umiejętności pisarskie są niezbędne w pracy prawnika. Amerykańskich studentów kształci się również w zakresie precyzyjnego i jasnego wypowiadania się przed sądem. Studenci ze swoimi profesorami chodzą na rozprawy do sądów wyższych instancji i słuchają przemówień obecnych tam adwokatów. Następnie na zajęciach analizują takie wypowiedzi, poszukują w nich tych wzorcowych.

W Polsce takie praktyki nie są popularne, co odbija się na dużo niższej jakości pism oraz wypowiedzi przed sądem niż w Stanach Zjednoczonych. Studenci, którzy właśnie ukończyli studia nie mają żadnych umiejętności pisarskich, nie potrafią sami nawet sporządzić najprostszego pisma.

A few words about legal writing.

Legal education in United States looks completely different than in a system based on written law, namely in Poland. An American law student every day develops their skills: logical thinking, formulating correct and coherent thoughts and reasoning. The whole system is focused on practical education and development of determined skills essential for lawyers job. No one memorizes the provisions of codes, everyone learns how to use them in practice.

Legal Research and Writing or Legal Drafting class is mandatory for American law student, including first-year (of three years). This is a basic course, where students learn how to write petitions, legal opinions and other official documents. It does not rest on summarizing students the meaning of the provisions of civil procedure, but on detailed and precise legal writing training. What is particularly emphasized in the classroom is that all the thoughts must be clear and easily understandable. The importance of client’s purposes and demands, how to identify and eliminate inadequacy and how to simplify complex ideas and solutions is also stressed.

The Americans developed their own style of writing legal opinions, completely different from the European one. Lawyers shall write their opinions without so called legaleses, in plain English, understandable for each reader (a client). Besides, in these opinions specific solution for the client shall be intimated and justified by the use of not necessary legal argument. However, Europeans write very long opinions, that contain complex legal problems. They often cite judicial decisions, but the true is that the client does not understand every second word of it. The Americans teach their lawyers from the very beginning how to write a successful memoranda. They show students exemplary writings, which are then carefully analyzed and if needed criticized. Students have to write a few major writings and many in-class workshops. These are so called briefing cases exercises i.e. developing cases in a certain way: indicating the parties, their claims, reasoning of the court and the result, but it is the reasoning which matters the most. Harvard Law School offers this class as moot courts which are simulated court proceedings. Students typically spend a semester researching and writing the memorials, and another semester practicing their oral arguments. In the spring semester, each first-year student is required to participate in the First-Year Ames Moot Court Program as to brief and argue a moot appellate case in a team of two. In our system moot courts are  not used in classrooms, although competitions for students are sometimes organized this way. There is also Advanced Legal Research and Writing class which is devoted to developing advanced writing skills. Students usually learn how to write documents to the Supreme Court.

Students learn not only how to write but also how to find information in online systems like WESTLAW or LEXIS. WESTLAW is one of the primary online legal research services for lawyers in the United States. The resources on WESTLAW include more than 40,000 databases of case law, state and federal statutes, newspaper and magazine articles, law journals, law reviews and treaties. Legal documents on Westlaw are indexed to the key system which enables to classify U.S. law. Other significant Westlaw features is KeyCite, which allows customers to determine whether a case is still good law, or if it was changed by new cases or statues. WESTLAW offers also advanced search devices like CourtExpress or Find&Print. To use this system one needs knowledge and some experience. It is a basic tool for American lawyers and this is why Legal Research classes are mandatory for students.

The Americans learn also how to find information in public records. These records are easily available in the Internet and the State of Florida has 128 of them. You can find there almost every necessary piece of information including: register of births, deaths, marriages and divorces, vehicles, charities, companies, gun holders, insurances, finance institutions, estates for sale, securities and stolen properties. There are usually links on the websites of states to agencies, which also have their own registers and legislation. Again, fast and successful usage of these tools needs knowledge and experience, so students use them frequently in the classroom.

Some law schools offer their students very extensive and specialized legal writing courses. Columbus School of Law at Catholic University of America in Washington D.C. offers also: contract, legislation, pre-trial, telecommunication, transactional drafting and courses for criminal practitioners. Interestingly enough, students are taught how to write statues, what does not happen in Poland at all. An American student can easily draft a contract so as it is successful and beneficial for the client. He knows perfectly well what should be included in an arbitration clause. In our education system only legal trainees have access to this kind of knowledge. A Polish law student usually spends five years on memorizing statues.

Legal Research and Writing class is also mandatory for L.LM. and J.D. students. A part of them wants to study in U.S. mainly to gain these writing skills, which for American lawyers are so natural.

It turns out that not only writing skills are essential for lawyers job. American law students are also taught how to speak clearly and coherently in the courtroom. Students and their professors go to courts of higher instances (usually Courts of Appeal) and listen to speeches of attorneys. Then they analyze these speeches in a classroom and look for exemplary ones.

These practices are not common in Poland and, as a result the quality of legal documents and speeches in courts is much lower than in U.S. Polish graduates possess no writing skills at all. They can’t even write alone basic documents.

Patrycja Cierlak

Pozostaw komentarz

B Corporation – spółka z sumieniem

B Corporation – spółka z sumieniem

Od wielu lat działania międzynarodowych korporacji spotykają się z głośną krytyka. Są one związane m.in. z wyzyskiem pracowników wytwarzających ich produkty w krajach trzeciego świata oraz gigantycznymi dysproporcjami pomiędzy zarobkami szeregowego pracownika a CEO firmy. W czasach gdy zysk spółki oraz powiązany z nim kurs akcji na giełdzie wydają się być wyłącznymi wyznacznikami jej sukcesu niezwykle ważnym i ciekawym zjawiskiem jest wykształcenie się nowej formy spółki, której przyświecają inne cele. Tą formą są tzw. benefit corporations lub w skrócie B-corporations.

Pomysł aby prywatna firma w ramach swojej działalności spełniała pewne funkcje o charakterze publicznym lub społecznie użytecznym nie jest nowy. Przyjmuje się, że pierwszymi korporacjami tego typu były kompanie handlowe (przykładowo słynne brytyjska kompania wschodnioindyjska), które oprócz licznych przywilejów handlowych posiadały szereg uprawnień o charakterze politycznym i administracyjnym. Z historii wiemy, że początkowy zamysł został wypaczony, a zamiast usprawnień w administrowaniu nowymi terytoriami kompanie często stawały się prawdziwymi państwami w państwie – dysponującymi własnymi dyplomatami, armią a nawet walutą.

Współczesnym urzeczywistnieniem idei firmy mającej również pozafiskalne cele są właśnie B-corporations. Ich celem jest wytworzenie miejsc pracy oraz poprawa jakości życia społeczności w której funkcjonują. Filozofią tej formy działalności oraz całego stojącego za jej wykształceniem się ruchu jest ujmowanie zysku w kategorii środka zamiast celu. Wiele firm czuje się ograniczonych przez obecnie funkcjonujące formy prawne spółek, które wymagają od zarządu skupienia się jedynie na finansowym aspekcie działalności. Działania, które są nierentowne, ale korzystne dla społeczeństwa lub środowiska nie są możliwe do przeprowadzenia w klasycznej, zorientowanej na zysk korporacji. Jednocześnie wskazuje się, że nowa forma działalności stanowić będzie istotny instrument w walce z problemami społecznymi oraz odpowiedź na bolączki obecnego systemu, w którym organizacje non-profit są chronicznie niedofinansowane a środki państwowe rozrzucone pomiędzy setkami wyspecjalizowanych agencji oraz marnotrawione na koszty administracyjne.

Różnicę pomiędzy klasyczną korporacją a B-corporation możemy sprowadzić do prostej zależności: przed kim oraz za co odpowiada zarząd. W przypadku klasycznej korporacji zarząd odpowiada przed udziałowcami za wyniki finansowe spółki oraz za poziom wzrostu wartości posiadanych przez nich akcji. W przypadku B-corporation – jak słusznie wskazuje publicysta Forbesa Daniel Fisher – zarząd musi balansować pomiędzy interesami akcjonariuszy, pracowników, społeczności w której funkcjonuje oraz brać pod uwagę kwestie ochrony środowiska. Taka regulacja chroni nowy typ spółki przed pozwami niezadowolonych akcjonariuszy, którzy wyższą dywidendę przekładają nad ochronę wartości firmy wyrażonych w statucie.

Drugą istotną kwestią jest możliwość ochrony B-corporations przed wrogim przejęciem (tzw. hostile takeover) polegającym na przejęciu kontroli nad spółką poprzez jej wykupienie. W tej sytuacji przedmiotem badania będzie nie tylko finansowa wartość oferty nabywcy, ale także gwarancje kontynuowania misji firmy. Taka regulacja pozwala na odrzucenie oferty, która spełniając warunki finansowe nie gwarantuje respektowania wartości nabywanej korporacji.

Co istotne wiele istniejących korporacji zmienia swoją formę prawną w tym kierunku. Z jednej strony chcą urzeczywistniać pewne wartości, które bywają w konflikcie z interesem finansowym akcjonariuszy. Interesem, który w klasycznej korporacji ma bezwzględny prymat. Z drugiej nowa forma zdaje się być po prostu bardzo medialne. Nie od dzisiaj tzw. zielone firmy cieszą się dużym uznaniem konsumentów. Firmy dbają o swoją renomę nie tylko jako dobrych pracodawców, ekologicznych miejsca pracy, ale także na polu działalności charytatywnej. B-corporations te cele mogą urzeczywistniać w jeszcze większym zakresie.

W 2010 r. gdy pierwsze amerykańskie stany wprowadzały możliwość zakładania nowych spółek publicysta magazynu Esquire John H. Richardson zastanawiał się jaki los czeka B-corporations. Czy będą one jedynie ciekawą nowinką, która nie przyjęła się czy też będą jedną z tych niepopularnych i ekscentryczny w swoim czasie idei – jak prawa obywatelskie Afroamerykanów lub prawa wyborcze dla kobiet – które przyjęły się i zmieniły świat.

W chwili obecnej 27 amerykańskich stanów wprowadziło stosowne regulacje, a w 14 z nich trwają prace legislacyjne. Już ponad 1000 podmiotów funkcjonuje w nowej formie prawnej. I myślę, że to jest najlepsza odpowiedź na postawione powyżej pytanie.

Jeżeli chcecie dowiedzieć się więcej o tym czym są B-corporations to koniecznie zobaczcie film: https://www.youtube.com/watch?v=yVMogHTr61s oraz odwiedźcie stronę: http://www.bcorporation.net

Źródła:

  1. http://www.bcorporation.net/
  2. http://www.huffingtonpost.com/gov-jack-markell/public-benefit-corporation_b_3635752.html
  3. http://www.forbes.com/sites/danielfisher/2013/07/16/delaware-public-benefit-corporation-lets-directors-serve-three-masters-instead-of-one/
  4. http://www.esquire.com/blogs/politics/benefit-corporation-law-082510

 Mateusz Szymura

Pozostaw komentarz

Skorupka jajka a odpowiedzialność deliktowa w systemach common law

Skorupka jajka a odpowiedzialność deliktowa w systemach common law

Pomiędzy dwoma mężczyznami dochodzi do kłótni w restauracji. Jeden z nich opuszcza lokal, jednak za chwilę zostaje dogoniony przez drugiego, który uderza go w głowę. Poszkodowany ginie na miejscu, mimo że uderzenie nie było silne. W trakcie sekcji zwłok okazuje się, że choć poszkodowany wyglądał zupełnie normalnie, to jego czaszka była niezwykle cienka. Jak skorupka jajka.

Powyższy, nieco akademicki, przykład obrazuje jedną z podstawowych zasad odpowiedzialności deliktowej istniejącą w systemach common law czyli tzw. egg-shell skull rule.

Wprowadza ona odpowiedzialność sprawcy deliktu nie tylko za zwykłe następstwa jego działania, ale także za niespodziewane i atypowe konsekwencje popełnionego przez niego czynu zabronionego, które wynikają najczęściej z choroby, na którą cierpiał poszkodowany przez zdarzeniem powodującym szkodę.

Odpowiedzialność za szkodę wynikającą z takich następstw sprawca ponosi bez względu na to czy chciał swoim działaniem wywołać tak poważne konsekwencje oraz bez względu na to czy mógł on je przewidzieć. Zasada ta nie będzie jednak mieć zastosowania w odniesieniu do szkody, która jest wynikiem działania lub zaniechania poszkodowanego.

Podstawowym kryterium określenia wysokości odszkodowania jest w takim wypadku pełna wysokość konkretnej szkody, którą w odniósł poszkodowany, a której ciężar naprawienia –  zgodnie z zasadą sprawiedliwości – winien obciążać w pełnej wysokości sprawcę.  Choć podobne zasady ogólne kształtują reżim odpowiedzialności deliktowej także w krajach Europy kontynentalnej, to w praktyce doznają one ograniczeń, które uniemożliwiają osiąganie przez skarżących niezwykle wysokich odszkodowań, o których słyszymy na gruncie prawa amerykańskiego.

Przykładem przepisów, które wpływają na ograniczenie wysokości odszkodowań w prawie polskim będzie bez wątpienia klauzula zasad współżycia społecznego wynikająca z art. 5 k.c. , której konsekwencją jest uregulowana w art. 440 k.c. zasada miarkowania wysokości odszkodowania w przypadku wyrządzenia szkody działaniem osoby fizycznej, z uwagi na – jej bądź sprawcy – sytuację majątkową.

Powyższa doktryna znalazła zastosowanie nie tylko w przypadku deliktów wynikających z umyślnego działania sprawcy, ale także w przypadku tych, które były konsekwencją poważnego zaniedbania z jego strony. Klasycznym przykładem sprawy,  gdy odpowiedzialność na podstawie tego surowego reżimu będzie wynikać z zaniechania sprawcy jest sprawa, u której podstaw leżała niedbała naprawa roweru przez mechanika. Dziecko jechało rowerem, który w trakcie jazdy zwyczajnie się rozpadł. W wyniku tego zdarzenia dziecko upadło i zadrapało kolano. Te niegroźne obrażenia miały poważne konsekwencje – dziecko cierpiało bowiem na hemofilię, co wywołało utratę krwi w rozmiarze zagrażającym życiu. Koszty leczenia dziecka i jego hospitalizacji musiał ponieść niedbały mechanik.

Analogiczne zastosowanie powyższa doktryna odnalazła także w anglosaskim prawie karnym, co może dziwić karnistów wywodzących się z systemów prawa cywilnego, gdzie powszechnie uznaje się prymat teorii adekwatnego związku przyczynowego, który statuuje odpowiedzialność karną jedynie za typowe następstwa działania sprawcy.  

Wprowadzenie zasady odpowiedzialności za nadzwyczajne skutki działania jest niezgodne z poglądami nie tylko europejskich karnistów, ale także części prawników praktykujących w systemach common law. Doktryna ta jest w dalszym ciągu akceptowana przed anglosaskimi sądami, jednak w dobie silnego nurtu prawnego głoszącego potrzebę ograniczania odpowiedzialności do typowych skutków zachowań poszczególnych podmiotów to jest ona też dość powszechnie krytykowana jako zbyt daleko idąca. Została przez to określona przez Garego Bahra i Bruce Grahama jako „jeden z kilku niezmiennych elementów pozostałych z archaicznego porządku prawnego”. Doktryna ta znajduje swoich przeciwników szczególnie w nurcie ekonomicznej analizy prawa. Wskazują oni na niesprawiedliwe nałożenie ciężaru odpowiedzialności za szkodę jedynie na sprawcę lub gwaranta także w przypadku, gdy schorzenie, którego istnienie u poszkodowanego spowodowało wyższą szkodę mogło być zdiagnozowane lub wyleczone wcześniej, co nie miało miejsca z uwagi na zaniedbania leżące po stronie poszkodowanego (np. polegające na zaniechaniu dokonywania okresowych badań diagnostycznych). Postulują oni w przypadkach wystąpienia atypowych konsekwencji czynów zabronionych limitowanie odpowiedzialności sprawcy do konsekwencji typowych. Odpowiedzialność tę suplementować ma odpowiedzialność ubezpieczyciela za konsekwencje niedające się przewidzieć.

Ten głos jest o tyle ważny,  iż w ostatnich latach rozszerzono zakres zastosowania tej zasady także na szkody psychiczne oraz ekonomiczne wynikające z czynu zabronionego. Przykładem pierwszej z tych sytuacji jest wypadek samochodowy, którego skutkiem jest trwałe kalectwo poszkodowanego. Przedstawiciele ustawowi poszkodowanego wytoczyli sprawcy proces, gdyż wypadek zainicjował daleko idące zmiany w psychice poszkodowanego, które w konsekwencji doprowadziły do rozwinięcia się u niego choroby psychicznej. Sąd uznał odpowiedzialność sprawcy za szkody w zdrowiu psychicznym poszkodowanego. Terminem szkód ekonomicznych, za które zgodnie z doktryną egg-shell skull odpowiadać będzie sprawca są takie straty w majątku poszkodowanego, których powstanie nie jest typowym skutkiem jego działania, jednak będzie on za nie odpowiadał wyniku popełnienia czynu zabronionego umyślnie lub na skutek rażącego niedbalstwa. Za klasyczny przykład takiej odpowiedzialności w prawie amerykańskim uznaje się przypadek, gdy samochód zaparkowany przed motelem stoczył się na część instalacji klimatyzatora znajdującą się na zewnątrz budynku. To zdarzenie doprowadziło do przerwania przewodu gazowego, a w konsekwencji do wybuchu i uszkodzenia budynku, za co odpowiedzialność poniósł kierowca samochodu.

 Choć doktryna egg-shell skull jest powszechnie akceptowana i już od ponad 100 lat kształtuje odpowiedzialność deliktową zarówno w Zjednoczonym Królestwie, jak i w USA wciąż zasadniczym problemem pozostaje granica tej odpowiedzialności. W mediach podaje się przykład próby zastosowania tej doktryny wobec stron internetowych zawierających porady dla anorektyków i samobójców. Niewątpliwie pomysłowi amerykańscy prawnicy znajdą możliwość zastosowania jej w stanach prawnych, gdzie relacja między domniemanym działaniem sprawcy a faktyczną szkodą ma jeszcze bardziej efemeryczny i pośredni charakter. Należy sobie jednak zadać pytanie czy ochrona poszkodowanego przez nadzwyczajną nawet szkodą uzasadnia absolutyzowanie zasady odpowiedzialności do tego stopnia.

Mateusz Szymura

 

1. Gary L. Bahr, Bruce N. Graham, The Thin Skull Plaintiff Concept: Evasive or Persuasive, [w] Los Angeles Law Review 409, 418 (1982)

2. William Statsky, Essentials of Torts: Personal Injury Litigation, 3ed Cengage Learning 2012

3. Michael Faure, Tort Law and Economics, Edward Elgar Publishing 2009

4. Steve P. Calandrillo, Dustin E. Buehler, Eggshell Economics: A Revolutionary Approach to the Eggshell Plaintiff rule, [w] Ohio State Law Journal 376 (2008)

Pozostaw komentarz

With constitution in one hand and gun in another? American’s knowledge of fundamental rights

Bill-of-rights-IIA quick search of the internet will reveal a wealth of videos showing demonstrations of Americans’ ignorance on a range of subjects in the form of ‘man on the street’ interviews. These clips are of dubious empirical value, but at times may be good for a laugh.

What would be funny to the average American, however, would be to see how people from other countries might respond to questions about the content of their respective constitutions. Americans are possessed of a certainty that not only are they at the top of the table in respect of constitutional quality, but also that – to steal an oft-used phrase from countless cinematic and television productions – they know their rights (!). Put differently, the need for awareness of the provisions of one’s country’s constitution, outside of the relatively small circles of lawyers and politicians (the latter of which seem to have at best a shaky grasp on matters of such legal importance) would seem to be a foreign concept to most societies outside of the United States. Indeed, as an American living in Poland I have been the recipient of gentle ribbing from some of my non-lawyer acquaintances when the American constitution is mentioned; even adjuncts and members of law faculties have expressed their amusement at the seriousness and reverence with which most American citizens discuss a document (or set of traditions in the case of unwritten constitutions) which for the vast majority of societies around the world is nothing more than a plan for how the state is to be organized. The idea that a single article of a constitution could provide a rallying point for heated, polarized public debate – as is the case with the second amendment to the US Constitution – is absurd for people in Denmark, Poland or Portugal.

I would submit that this results from a fundamental difference in the perspective of Americans (derived in no small part from the English legal tradition) and that of other societies as to the meaning and the significance of „the Law”. It is my assertion that, while being equally aware in comparison to members of other societies of the vast range of functions performed by law (organizing commerce, administering justice, codifying the rules of the road, etc.), for the American ‘man on the street’ the Law (a narrow group of constitutional principles and famous jurisprudence distinct from the largely unknown body of acts, statutes, codes and other provisions incomprehensible to all but lawyers and judges, referred to as „the law”) is the bulwark against the flailing, indiscriminate tentacles of the leviathan State which at all times pose a threat to the freedom and liberty of law-abiding citizens. This is in contrast to the perception of the law (including constitutions) in other societies as simply sets of rules to observe in various situations. Construction of the pedestal on which Americans place the Law leading to their embrace of the Constitution as second only to the Holy Bible in the hierarchy of documents began in the 13th century.

One of the world’s great legal documents, the Magna Carta, was forced upon King John with a view to securing ” … these Liberties following, to be kept in our Kingdom of England for ever”. Among the most salient provisions in the Magna Carta concerns what is held by many as the foundation of habeas corpus in the Anglo-American legal tradition, Article XXIX, which states:

„No Freeman shall be taken or imprisoned, or be disseised of his Freehold, or Liberties, or free Customs, or be outlawed, or exiled, or any other wise destroyed; nor will We not pass upon him, nor condemn him, but by lawful judgment of his Peers, or by the Law of the Land. We will sell to no man, we will not deny or defer to any man either Justice or Right.”

Of the utmost concern was to ensure that the king and his officials could not wield the power to imprison and judge in an arbitrary manner, but that the detention of an individual should be performed in accordance with the law and subject to review by judges independent of royal authority; this was later codified by the Habeus Corpus Act of 1679, and, in an expression of continuity with the English legal tradition, the US Constitution (ratified in 1788) declares that „The Privilege of the Writ of Habeus Corpus shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it.” The remainder of the US Constitution deals with the other mundane matters common to all such documents, such as the organization of the branches of government, terms of office for elected officials and the like.

By and large, however, Americans are unaware of the difference between the Constitution proper and the amendments adopted to it. For them, the amendments are the Constitution. When considering that the United States was created as a vehicle for securing „life, liberty and the pursuit of happiness”, it should come as no surprise that the Bill of Rights (the name of the first ten amendments to the Constitution, without which the respective state legislatures would not have ratified the document as a whole) is the beating heart of the Law in the minds of those under its jurisdiction. It was viewed in much this way by those who authored those provisions, who wrote thus:

The Conventions of a number of the States, having at the time of their adopting the Constitution, expressed a desire, in order to prevent misconstruction or abuse of its powers, that further declaratory and restrictive clauses should be added … „

Those restrictive clauses, vital to the success of the entire constitutional project, uniformly address potential abuses of civil liberties (some of which have in recent times been elevated to the status of human rights) by forbidding state officials from interfering in the exercise of religious liberty, in the exercise of freedom of expression or in the sanctity of one’s home and personal effects, as well as by requiring that all those charged with a crime be given due process, by protecting people from ‘cruel and unusual punishment’, and by providing a general clause to ensure that rights not enumerated therein are not abrogated by the existence of a Bill of Rights.

It is difficult to find Americans unaware of their ‘Miranda rights’ (5th amendment), and nigh on impossible to find anyone in the dark as to the 2nd amendment’s regulation of firearm ownership (setting aside issues of its frequently mendacious over-interpretation). Freedom of speech as a constitutional right is held dear by Americans, as is the institution of the jury trial.

None of these legal institutions are unique to the United States of America; what is unique is that they serve as the prism through which Americans view law – they are the Law, inviolate, constructing the foundation on which American society is organized, referenced in the course of conversations with infinitely greater frequency than in other societies, quoted in countless films and TV shows and occupying far more real estate in the American mind than constitutions and statutes do in the consciousness of other societies. For Americans, the Law exists in order to shield them so they may go about their business without unwarranted interference from an authority that should be kept at arm’s length. They may get by without the law, but the Law is a permanent fixture.

It would be difficult to imagine a scenario under which a group of Spaniards sitting in a bar could come to blows over a dispute concerning the way the executive branch is constituted, or large numbers of Germans being incensed at the idea of toying with gun ownership legislation. I would claim it is a mark of my adoption of the standards of European legal culture after a decade of living in Poland that I see nothing excessively controversial in the idea that a constitution should be tinkered with when the need arises. That said, I offer the opinion that Americans are on to something with their constitutional fetish, and that European societies would do well to promote their foundational legal acts as a sort of legal glue holding society together; by doing so, they may find the Law can serve as an ideological thread binding together the increasingly disparate social, cultural and ethnic groups comprising what were far more homogenous societies in the none-too-distant past. It is a shame that the Constitution for Europe project failed so miserably, as the perception of a federalized Europe united under a document familiar to and appreciated by its citizens would be a boon to civil liberties across the continent; if such a document were modeled properly, perhaps Europeans might have a Law of their own, rather than the distant and unfamiliar law of Brussels as it is felt to be now.

 Matthew La Fontaine

 

Pozostaw komentarz

JAK LEGALNIE SPRZECIWIĆ SIĘ PRAWU, czyli kilka słów o jury nullification

JAK LEGALNIE SPRZECIWIĆ SIĘ PRAWU, czyli kilka słów o jury nullification

W powszechnym przekonaniu instytucja ławy przysięgłych kojarzona jest przede wszystkim z jednomyślnym werdyktem o winie oskarżonego, opartym na dwóch przeciwnościach– „winny” albo „niewinny”. Przeświadczenie to zresztą podtrzymuje kultura masowa, będąca źródłem wiedzy o amerykańskim sądownictwie dla większości obywateli państw kontynentalnych. Przykład płynie chociażby z Hollywood, gdzie twórcy, umieszczając w swych produkcjach sceny rozpraw sądowych, podkreślają ów dychotomiczny podział.

Jednakże rola ławy przysięgłych nie sprowadza się tylko do prostego wyboru między dwoma przeciwległymi wariantami – jej członkowie mają niezmiernie istotną możliwość oceny obowiązującego prawa. W ściśle określonych przypadkach świadomi winy oskarżonego przysięgli decydują się wypuścić go na wolność, wykorzystując unieważnienie zarzutu (w oryginale jury nullification). Innymi słowy, choć doskonale wiedzą, że oskarżony popełnił przestępstwo, wnioskują o uniewinnienie. Jak to możliwe w świetle zasad procesu sądowego? Decyzja przysięgłych wydaje się całkowicie nielogiczna, jednak za pozornym paradoksem kryje się głębszy sens.

Instytucję jury nullification stosuje się w przekonaniu, że bezwzględne kierowanie się literą prawa w danej sprawie jest niewłaściwe. Tym samym decyzją ławy przysięgłych odmawia się przestrzegania przepisu będącego podstawą oskarżenia, ponieważ w ocenie ławników jest on niemoralny, niesprawiedliwy, albo niewłaściwie zastosowany. Inny możliwy przedmiot unieważnienia stanowi dowód w sprawie, jeśli nie zostanie uznany przez ławników. Jednocześnie należy podkreślić, że jury nullification nie tylko skutkuje uniewinnieniem oskarżonego przy bezspornie stwierdzonej przez sąd winie. Znajduje zastosowanie również (choć w znacznie mniejszym stopniu) konstrukcja, zgodnie z którą mimo braku udowodnienia popełnienia przestępstwa, ława uznaje oskarżonego za winnego. Z tą tylko różnicą, że na innej podstawie niż w akcie oskarżenia.

Jednym z najbardziej znanych procesów, związanych ze zjawiskiem jury nullification, jest XVIII-wieczna sprawa Zenger vs. Cosby. Dotyczy ona nowojorskiego dziennikarza, Johna Petera Zengera, pozwanego za drukowanie krytycznych artykułów o lokalnym gubernatorze, Williamie Cosbym. Ówczesne prawo przewidywało karalność za publikację każdego tekstu zawierającego oszczerstwa, bez względu na ich zgodność z prawdą. Co więcej, uważano, że prawdziwość artykułu czyni go jeszcze bardziej szkodliwym (na zasadzie the greatest truth, the greatest libel). Sędzia był skłonny skazać Zengera za przestępstwo „wywrotowego oszczerstwa”, o czym poinformował przysięgłych. Mimo to ława przysięgłych, działając w przekonaniu o istnieniu przesłanki wyłączającej odpowiedzialność karną, wydała werdykt uniewinniający.

Zjawisko jury nullification nie znajduje umocowania w żadnym akcie prawnym, mimo stosunkowo niedawnych prób wprowadzenia odpowiedniej poprawki do amerykańskiej Konstytucji. Istnieje dzięki wyinterpretowaniu z dwóch podstawowych reguł procesu w systemie common law. Pierwsza z nich dotyczy braku odpowiedzialności prawnej przysięgłych za podjęty werdykt. Druga zasada natomiast wskazuje na ostateczność wyroku uniewinniającego, powodującą niemożliwość zaskarżenia do sądu wyższej instancji. Jaka jest zatem moc werdyktu ławy przysięgłych, podjętego w oparciu o unieważnienie zarzutu? Żaden sąd nie może zakwestionować wyboru przysięgłych (bez względu na bezsporność winy pozwanego), a uniewinniony nie będzie skazany za ten sam czyn ( zakaz tzw. double jeopardy).

Oceniając instytucję prawa unieważnienia zarzutu z perspektywy ścisłego legalizmu, można by pokusić się o stwierdzenie, że stanowi ono pretekst do nadmiernej swobody ławy przysięgłych i drogę do nieprzestrzegania obowiązującego prawa. Ku temu poglądowi przychylają się amerykańscy sędziowie, którzy zazwyczaj nie informują przysięgłych o ich kompetencji, a nawet zabraniają pełnomocnikom procesowym – pod groźbą kary – odwoływać się do jury nullification wobec ławy przysięgłych. Zdarzają się nawet sytuacje usuwania z ławy przysięgłych (przed wydaniem werdyktu) osób podejrzewanych o skłonność do uniewinnienia wbrew stwierdzonej winie oskarżonego. Tymczasem historia stosowania unieważnienia zarzutu w dużym stopniu obala tezę o zagrożeniu procesową anarchią, czego przykładem może być np. odmowa skazywania za sprzedaż alkoholu w dobie prohibicji.

Ława, odmawiając stosowania dotychczas istniejącego, uznanego za niewłaściwe prawa, w pewien sposób „tworzy” nowe, spełniając funkcję obywatelskiego prawodawcy. Legitymacja do takiego działania stanowi niezwykle istotny wyjątek od zasady, zgodnie z którą rolą sądu jest interpretacja przepisów, zaś ławy przysięgłych – ocena stanu faktycznego sprawy. Powstaje jedynie kwestia, w jakiej relacji odstąpienie od ścisłej separacji kompetencji znajduje się z realizacją sprawiedliwości procesu, i na to pytanie odpowiedź nadal nie jest jednoznaczna. Z pewnością nie ułatwia zadania dwojaki charakter efektów stosowania jury nullification. Może ono wszak prowadzić zarówno do korygowania nieprawidłowości w prawie, jak i do uniewinnienia ewidentnie zasługującego na skazanie sprawcy, chociażby ze względu na specyfikę składu ławy przysięgłych (problem np. przestępstw na tle rasowym członków Ku-Klux-Klanu). Wydaje się zatem, że odpowiedź na pytanie o słuszność unieważnienia zarzutu – jak zwykle – leży pośrodku.

Poniżej mechanizm jury nullification w skrócie (w języku angielskim):

http://www.upworthy.com/the-law-no-lawyer-or-judge-will-tell-you-about-that-could-get-you-kicked-off-a-jury-6

Bibliografia:

http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/zenger/nullification.html

http://www.economist.com/blogs/democracyinamerica/2011/06/jury-nullification

http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/jury+nullification

http://b.kozlov1.eu.interiowo.pl/nullification.htm

Aleksandra Borodynko

Notka o autorze:

Stuprocentowa cywilistka, żywo zainteresowana prawem własności intelektualnej, wciąż poszukująca wspólnej płaszczyzny przepisów prawnych i przepisów kulinarnych. Interesują mnie również języki obce, i aspekty prawnoporównawcze instytucji prawnych. Poza lekturą kodeksów, komentarzy i monografii w wolnym czasie tworzę mapę miejsc godnych zapamiętania we Wrocławiu :)

Pozostaw komentarz

Skuteczność prawna umów zawieranych online w amerykańskim common law/ The enforceability of on-line contracts in US common law

Skuteczność prawna umów zawieranych online w amerykańskim common law/ The enforceability of on-line contracts in US common law

W niniejszym artykule zostaną podjęte rozważania różnych istotnych kwestii związanych ze skutecznością prawną umów zawieranych on line, które pojawiły się w ostatnim czasie. Wraz z nadejściem Internetu oraz rozwojem aktywności handlowej prowadzonej za pośrednictwem tego medium, stała się  ważna  analiza kwestii, w jaki sposób, jeśli w ogóle uświęcone tradycją zasady rządzące zawieraniem umów uległy zmianie oraz poddana zostanie krytyce doktryna właściwego poinformowania (notice) oraz wyboru (choice). Zauważalna jest duża rozbieżność jeśli chodzi o orzeczenia sądów traktujących o powyższej kwestii, z wyrokami w takich sprawach jakProCD v. Zeidenberg,1, Hill v. Gateway 2000, Inc.2, Brower v. Gateway 2000, Inc.3, w których to sądy uznały warunki umów licencyjnych tzw.shrink-wrap licenses4 za skuteczne prawnie z jednej strony, zaś ze sprawami takimi, jak m.in.Klocek v. Gateway, Inc.5,w których to sądy uznały umowy licencyjneshrink-wrap za nieskuteczne prawnie. Jednak wydaję się, że jeszcze większy problem pojawia się w przypadku tzw. umów licencyjnych typu’browse-wrap’6(vide: Douglas v. Talk America)7 oraz umów licencyjnych typu’click-wrap’.8 W poniższych ustępach tego artykułu autor postara się rozważyć powyższe problemy oraz podejmie się wysunięcia postulatów dotyczących rozwiązania wynikających z nich trudności, które nie tylko uprzykrzają życie sądownictwu, lecz także przedsiębiorcom i zwykłym ludziom.

Analizę wypadałoby rozpocząć od podkreślenia jakie to podstawowe wartości od wieków rządziły zagadnieniami zawierania umów. Jak ongiś zostało wypowiedziane: „Obietnice stają się prawnie wiążące  kiedy następuje uzgodnienie swoich zdań oraz świadczenie wzajemne jest wykonywane”.  W czasach obecnych nie jest rzeczą trudną zawrzeć umowę.  Zgoda na związanie się umową może być zademonstrowana poprzez jej podpisanie, lecz także do tego może być wystarczający nawet zwykły uścisk dłoni kontrahentów. Dlatego też, umowa może zostać zawarta poprzez dosłownie jakiekolwiek wykazanie woli nawiązania stosunku prawnego z drugim podmiotem. Było tak 100 lat temu, jest tak i dziś. Realizacją powyższego są uświęcone tradycją wymagania złożenia oferty oraz jej przyjęcia przez kontrahenta , które rządziły zawieraniem umów przez setki lat w świeciecommon law. Omawiane wymagania zostały również potwierdzone w  opiniach doktryny w Restatement on bargain theory.9

Aby zawrzeć prawnie skuteczną  umowę, musi zaistnieć świadczenie wzajemne w zamian za zobowiązanie się kontrahenta. W następującym ustępie pokrótce przypomnimy prawdziwie przełomową sprawęProCD v. Zeidenberg, dotyczącą skuteczności prawnej umów licencyjnych typu ‘shrink-wrap’.

W sprawieProCD v. Zeidenberg, Sąd apelacyjny  Siódmego Okręgu orzekł, że umowy licencyjne typu shrink-wrap, w kontekście elektronicznych baz danych, są  prawnie wiążące, tak jak każda standaryzowana umowa adhezyjna. Powód w tej sprawie dokonał kompilacji ponad 3.000 danych abonentów telefonicznych w komputerowej bazie danych. Klienci mogli zapoznawać się z jej zwartością za pomocą aplikacji SelectPhone. (Warto zaznaczyć , że sprawa ta dotyczyła też zagadnień prawa autorskiego, jednak pominiemy ich bliższą analizę). ProCd zainwestowało swój czas oraz pieniądze w przygotowanie tej bazy danych. Całkowity koszt tego przedsięwzięcia przekroczył 10 milionów USD oraz ciągłe uaktualnianie powyższej bazy danych generowało również wysokie koszty. W celu zrekompensowania sobie tych wydatków , ProCD zaangażowało się w dyskryminację cenową przedkładając w swojej ofercie dwie wersje swojego produktu. Jedna, przeznaczona wyłącznie dla użytku osobistego kosztująca 150 USD oraz druga przeznaczona dla użytku komercyjnego, która kosztowała znacznie drożej.  Zeidenberg kupił  wersję konsumencką w sklepie detalicznym oraz używając podobnego produktu innego przedsiębiorcy stworzył oprogramowania zaprojektowane do tych samych celów co SelectPhone ProCD oferując niższą cenę za te same usługi. Umowa licencyjna w środku pudełka z SelectPhone określała pewne ograniczenia co do komercjalnego wykorzystywania bazy danych. Zeidenberg wiedział, że łamie warunki tej umowy, jednak podnosił, iż nie były one wiążące, ponieważ nie były skutecznie prawne od samego początku. Sąd rejonowy przychylił się do argumentów Zeidenberga i wydał  orzeczenie korzystne dla pozwanego. Jednak, w postępowaniu apelacyjnym, Sąd Apelacyjny dla Siódmego Okręgu nie podzielił stanowiska sądu pierwszej instancji oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia sądowi rejonowemu. Sędzia Sądu Apelacyjnego Easterbrook uznał, że nastąpiło nienależyte wykonanie umowy przez pozwanego i stwierdził  iż umowa sprzedaży zawarta przez Zaidenberga skutecznie inkorporowała warunki umowy licencyjnej zawartej w pudełku. Analiza sądu skupiła się także na ekonomicznych konsekwencjach jakie dana decyzja sądu może spowodować. Sędzia Easterbrook podkreślił szkodę ekonomiczną jaką pozwany wyrządził ProCD oraz ich konsumentom i zdecydowanie wyraził pogląd, iż prawo powinno wspierać rozsądne transakcje takie jak miała miejsce opisywanej sprawie. Wynika z tego, że umowy licencyjne typu shrink-wrap powinny być traktowane tak jak  inne standardowe umowy adhezyjne. Z drugiej strony, traktowanie tych umów jak pozostałych zwykłych umów adhezyjnych może prowadzić do tego, że napotkamy problem z działaniem doktryny preemption10

WDouglas v. Talk America Inc Większość przedstawicieli doktryny próbuje wyjaśnić rozbieżną logikę sądu w obu tych sprawach stosując tzw. doktrynę właściwego poinformowania (notice) oraz wyboru (choice).11 W decydowaniu, czy użytkownik jest związany warunkami umowy licencyjnej typu browse-wrap uczeni ci proponują następujący test. Procedura jest czteroetapowa:Użytkownik musi zostać właściwie poinformowany o istnieniu proponowanych warunków;Użytkownik musi posiadać realną możliwość zapoznania się z postanowieniami;Użytkownik musi zostać poinformowany, że poprzez dokonanie określonych działań ujawnia wolę bycia związanym nowymi warunkami;Użytkownik podejmuje działania zdefiniowane w pkt 3.

Przedsiębiorcy muszą być konkurencyjni na rynku, aby osiągnąć zyski i przetrwać we współczesnym świecie. W związku z tym, ryzyko musi zostać alokowane do podmiotów, które wykazują najlepsze predyspozycje do poradzenia sobie z ciężarami mogącymi z niego wyniknąć. Odwołując się ponownie do obu rozważanych spraw:  ProCD I Douglas v. Talk America możemy jasno zobaczyć jak ta doktryna została w nich zastosowana. W ProCD byłoby nieuczciwym i uciążliwym dla powoda, aby ponieść ciężar szkody spowodowanej przez zachowanie pozwanego. ProCD zainwestowało duży kapitał w celu opracowania swojego produktu oraz jego aktualizowania. Produkt ten przynosił korzyść całemu społeczeństwu poprzez umożliwienie konsumentom i przedsiębiorcom dostępu do  całkowicie nowych zasobów jakie on zawierał. Gdyby sąd w tej sprawi orzekł na niekorzyść ProCD, to szkoda jaka zostałaby wyrządzona ProCD byłaby znacząca i zniechęciłaby tego przedsiębiorcę  do oferowania swojego produktu po relatywnie niskiej, rozsądnej cenie. W przypadku gdyby sąd orzekł na niekorzyść ProCD, zgadzając się z wyrokiem sądu pierwszej instancji, doprowadziłoby to do wzrostu cen i społeczeństwo jako całość poniosło by w związku z tym szkodę.

Na zakończenie naszych rozważań wypada pokrótce podkreślić znaczenie ekonomicznej analizy prawa. Orzeczenie sądów mogą w dużym stopniu wywierać wpływ na całą gospodarkę. Dlatego też, jest to niezmiernie istotne , aby znaleźć kompromis pomiędzy prawem jednostki do bycia poinformowanym i jej prawem do swobodnego wyboru z jednej strony, a optymalnym funkcjonowaniem całej gospodarki z drugiej. Potencjalnym rozwiązaniem tych dylematów może być wykształcenie się odpowiednich norm społecznych, w tym norm dotyczących prawa do bycia poinformowanym, które rządzą naszym życiem codziennym. Normy tego typu często mogą stać się ‘prawem’ sensu stricto, jak np. w sprawach dotyczących obowiązku zapinania pasów bezpieczeństwa w USA. Obecnie obowiązek zapinania pasów bezpieczeństwa w pojazdach mechanicznych został uznany za obowiązek prawny przez odpowiednie ustawy.

  1. 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996),
  2. 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997)
  3. 246 A.D.2d 246, 676 N.Y.S.2d 569 (N.Y.A.D. 1 Dept. 1998)
  4. Rodzaj umowy licencyjnej, której treść znajduje się w środku opakowania zakupionego produktu, np. oprogramowania na płycie CD/DVD. W takiej sytuacji nie istnieje możliwość wcześniejszego zapoznania się z jej warunkami przez potencjalnego nabywcę.
  5. 104 F. Supp. 2d 1332 – 2000
  6. Rodzaj umowy licencyjnej używany najczęściej przez portale internetowe, w którym zgoda na związanie się jej warunkami następuje poprzez czynność samego odwiedzania danej witryny internetowej.
  7. 495 f.3d 1062 (9th cir. 2007)
  8. Rodzaj umowy licencyjnej używany najczęściej przez portale internetowe, w którym zgoda na związanie się jej warunkami następuje poprzez czynność zaznaczenia odpowiedniego pola, w którym widnieje przykładowo tekst: „Oświadczam , że zapoznałem się z warunkami użytkowania… oraz wyrażam na nie zgodę”
  9. See, §1, §17,§3,§71of Restatement on Contracts.
  10. Sytuacja, w której regulacje prawa stanowego są zastępowane przez regulacje federalne. Dochodzi do tego, wtedy, gdy prawo stanowe wkracza w kompetencje uregulowań federalnych.
  11. See e.g. Browse-Wrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements, Christina L. Kunz, John E. Ottaviani, Elaine D. Ziff, Juliet M. Moringiello, Kathleen M. Porter and Jennifer C. Debrow,The Business Lawyer, Vol. 59, No. 1 (November 2003), pp. 279-312
English Version:

The enforceability of on-line contracts in US common law

In this article we shall consider various significant issues regarding  the enforceability of on line contracts that have arisen in recent times. With the advent of Internet and the commercial activity conducted via this medium it is important to analyze how, and if  a time-honored principles governing the formation of a contract changed as well as the issues of ‚notice’ and ‚choice’ will come under scrutiny. There has been a vast disparity when it comes to courts’ rulings concerning the above question, with cases such asProCD v. Zeidenberg1 , Hill v. Gateway 2000, Inc.2 , Brower v. Gateway 2000, Inc.3 ,in which courts found so-called shrink-wrap licenses enforceable, and with cases such asKlocek v. Gateway, Inc.4 ,in which the Court found a license agreement unenforceable. However, even a  greater problems appear to arise in cases regarding so-called ‚browse-wrap’ (Douglas v. Talk America)5

Our analysis should commence with highlighting the basic principles that had governed all contracts for centuries. As once was stated: “Promises become binding when there is a meeting of the minds and consideration is exchanged”. Nowadays, it is not a complex thing to form a contract. Assent to form a contract may be shown by an act of signature, but also by a ‚mere’ handshake. Therefore, a contract may be formed by literally any demonstration of one’s will to enter into contractual relationship with another party. So it was 100 years ago, and so it is today. These are the   time-honored requirements of offer and acceptance, that have governed contracts formation for hundreds years in the common law world. These requirements have also been recognized in the Restatement on bargain theory.6

There must be the consideration, in exchange for a promise in order to create an enforceable contract. In the following section we shall shortly recall and consider a truly landmark caseProCD v. Zeidenberg, concerning enforceability of ‚shrink-wrap’ licenses.

ProCD’s database and using also another similar product of one other company, he created a software designed to serve the same purposes as ProCD’s SelectPhone while offering lower price for this services. The license agreement inside the SelectPhone box stated certain restrictions on the use of the database for commercial purposes. Mr. Zeidenberg knew that he was violating the terms of the license, however he claimed that they were not binding because of lack of enforceability. The district court supported Zeidenberg’s arguments and found in favor of the defendant. However, on appeal, the Seventh Circuit reversed and remanded that ruling. Easterbrook, J. found a breach of contract by the defendant and stated that mr. Zeidenberg’s purchase of ProCD box was also subject to the license agreement put inside the box. The Court’s analysis focused also on the economic consequences of the case. Judge Easterbrook highlighted the economic harm caused by the defendant to ProCd and its consumers and strongly supported the view that the law should support reasonable transactions, such as in the above case. Therefore , shrink-wrap licenses should be treated as  standard contracts of adhesion. On the other hand, by treating shrink-wrap licenses as ordinary contracts we may encounter the problem of  the preemption doctrine because such licenses may at least in part create sort of exclusive rights that are characteristic for the area of copyright law, which is strictly within federal domain. However, this issue is quite complex and therefore it is a subject for another day. In the next paragraph we will deal with another landmark case, this time concerning so-called ‚browse-wrap’ licenses.

InDouglas v. Talk America Inc. the court were to consider so-called contract amendment battle, in which a service provider had changed the terms of contract by posting a revised version of the contract on its website. Mr. Douglas contracted for a long distance telephone services with America Online, the company that was later acquired by  Talk America. The acquiring company then amended the terms of a service contract adding provisions regarding, inter alia, additional charges, a class action waiver, an arbitration clause and a choice-of-law provision pointing to New York law. This revised version of the contract was posted on Talk America’s website but had never been seen by the plaintiff, who claimed that those amended provisions were unenforceable due to the lack of his assent. The Ninth Circuit  ruled in favor of the petitioner finding that Mr. Douglas could not be bound by the new terms due to the lack of knowledge about the amendments and therefore there was a lack of his assent to be bound by the new version of the contract. However, at this point of our considerations new question arises; why the court in ProCD v. Zeidenberg found the license terms enforceable despite the lack of knowledge of those term on behalf of mr. Zeidenberg , while in Douglas v. Talk America amended terms were found not to be binding on mr. Douglas? We will deal with this question in the following section of the report.

The majority of scholars try to explain this different approach in the two cases employing so called doctrine of notice and choice.7

In determining whether a user is bound by the terms of ‚browse-wrap’ license these scholars employ the following test. The procedure is fourfold:

  1. terms,
  2. opportunity to review the terms,
  3. The user is provided with adequate notice that taking a specified action manifest assent to the terms,
  4. The user takes the action specified in the latter notice.8

According to those authors who share this approach , the license in ProCD case was enforceable because there was a sufficient notice of the terms of the license (on the box Zeidenberg bought was a statement that the purchase is subject to the terms of the license put inside the box) and a manifest assent of mr. Zedeiberg to comply with these terms who had also a choice not to proceed with using the software and he could simply return the box to the shop. On the other hand in Douglas v. Talk America , the plaintiff was deprived of such choice and sufficient notice of the new terms. At first sight this approach seems to be rational and highlights the difference between the two cases. However, there is an important flaw in the above reasoning- It does not ensure free and informed consent. The proposed solution in this aspect is very deficient. As the matter of fact such a choice is illusory in many instances and may have wide economic implications. Every person encounters a huge number of notices regarding all sorts of privacy policies, terms of use each year and this number is constantly growing. It would take several days to read those policies and terms of use, and in addition to this the burden would be even greater taking into consideration every change made in the above terms throughout the year that would have to be communicated to the user. All these things generate an enormous cost for the economy. Therefore, there appears to be a need to find a solution that would provide the optimal trade-off between the right of an individual to privacy  and knowledge of all the terms every time the terms change , and competing goals of the companies  that conduct business on-line and do not want to be burdened with additional costs generated by wide duties to put the consumer on notice each time the terms change. It is as already mentioned a trade-off made in order to optimize all the transactions in the on line world. Such fine-tuning is based, inter alia, on the best loss avoider doctrine. Businesses must be competitive in order to gain profits and survive in the modern world. Therefore, the risk must be allocated to the individuals and entities that have the best predispositions to bear the burdens associated with the risk . Recalling ProCD case and Douglas v. Talk America we can  clearly see how this doctrine was applied there. In ProCD it would be unfair and burdensome for the plaintiff to bear the loss caused by the activities conducted  by the defendant. ProCD spent a significant amount of money in order to develop its product and keep it up-to-date. The product benefited society as a whole, enabling consumers and business enterprises the access to new possibilities created by the product. If the court had found otherwise, the harm done to ProCD would be material and  would discourage the company from offering its products at relatively reasonable prices. The prices would rise and the society would be harmed , had the Court approved the district court’s decision.

On the other hand, looking into details of Douglas v. Talk America we can easily see that the economic burden sustained by Talk America Inc. was completely insignificant. By finding the amended terms unenforceable, the Court rightly allocated the risk to Talk America. Should the court had found for the defendant, such decision would discourage further dealings with the company by its potential consumers and would put the loss on the party that had not been best predisposed to bear the burden of the loss.

To shortly conclude our deliberations , we will highlight the importance of economic analysis of law. The courts’ decisions may greatly affect the economy as a whole. Therefore, it is vital to find a compromise between the right to notice and choice on the one side, and the optimal functioning of the economy on the other. The potential solution may also be found in the social norms, including e.g. informational norms that govern our everyday lives. Such norms often may become ‚legal’ in the strict sense of the word- see e.g seatbelt cases. The duty to wear seatbelt was later recognized as also legal duty by the statutes.

  1. 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996),
  2. 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997)
  3. 246 A.D.2d 246, 676 N.Y.S.2d 569 (N.Y.A.D. 1 Dept. 1998)
  4. 104 F. Supp. 2d 1332 – 2000
  5. 495 f.3d 1062 (9th cir. 2007)
  6. See, §1, §17,§3,§71of Restatement on Contracts.
  7. See e.g. Browse-Wrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements , Christina L. Kunz, John E. Ottaviani, Elaine D. Ziff, Juliet M. Moringiello, Kathleen M. Porter and Jennifer C. Debrow ,The Business Lawyer, Vol. 59, No. 1 (November 2003), pp. 279-312
  8. Ibid., p.281.

Piotr Lisak

Pozostaw komentarz